La utilidad del programa Compliance por Enric Bertolín.
Tener un programa de Compliance bien hecho y correctamente implementado es un elemento vital para cualquier empresa. El enfoque es relativamente sencillo: determinados delitos pueden generar responsabilidad penal para la empresa, independientemente de la responsabilidad penal del propio directivo o empleado que realice el acto delictivo.
Este escenario de riesgo se verifica en aquellos casos en los que la conducta genera un beneficio directo o indirecto para la empresa para la que trabaja la persona física autora de los hechos, como por ejemplo en la obtención de subvenciones públicas nacionales o europeas, en la búsqueda de la menor carga impositiva en el Impuesto de Sociedades, o en la contratación irregular de proveedores sin la intención de pagar sus servicios, entre muchos otros supuestos.
En conexión con lo anterior, la adopción y ejecución con eficacia de un modelo de organización y gestión, que incluya medidas de vigilancia y control para prevenir delitos puede incluso excluir la responsabilidad penal de la empresa.
Este programa de identificación de riesgos e implementación de medidas dirigidas a la prevención de delitos es la compliance penal. Este primer caso que genera la exoneración de la responsabilidad penal de la empresa, que no del trabajador, surge cuando el empresario ha actuado de manera diligente, en especial cuando dicho programa de prevención ha sido implementado previamente a la existencia del delito cometido por el directivo, empleado o trabajador.
La consecuencia de lo anterior es clara: el empresario evita con ello las graves sanciones penales previstas para las empresas en nuestro código penal, entre otras, multas, el cierre de los locales o establecimientos, la suspensión temporal de actividades, la prohibición de realizar actividades mercantiles, etc. Esta exclusión de responsabilidad penal de la empresa se verifica, por ejemplo, cuando el autor individual comete el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención existentes en la empresa; en estos casos la actuación de la persona física autora del delito es una actuación sofisticada, ya que, conociendo las medidas implementadas para evitar los delitos, su voluntad y conductas se han dirigido precisamente a saltarse todos los mecanismos de control existentes instaurados por la empresa.
No procede en estos casos sanción penal a la empresa, ya que no concurre conducta reprochable alguna cuando el empresario ha cumplimentado previamente todo lo que estaba a su alcance en esta materia en punto a evitar que el hecho acaeciera. En segundo lugar, al lado de estos casos nos encontramos otros en los que algún déficit en el programa de Compliance ha permitido la comisión del hecho delictivo por parte de una persona física.
En este caso el programa de Compliance puede atenuar la responsabilidad penal de la empresa, pero no excluirla como en el caso anterior. Esta clara diferenciación deviene necesariamente del fundamento de la responsabilidad penal de la empresa, cifrado en el defecto de organización previa dirigido a evitar la comisión de delitos por parte de sus directivos o trabajadores.
Dicho déficit, fuente de responsabilidad penal de la empresa, puede aparecer tanto en la identificación de riesgos penales, en el diseño de las medidas a implementar, como en la propia implementación de estas. Y en tercer y último lugar, un programa de Compliance puede resultar irrelevante en aquellos casos en los que el empresario ha optado, por ejemplo, por copiar un modelo de prevención de delitos de un tercero, que ha encontrado o que le han facilitado, lógicamente no adaptado ni personalizado a la idiosincrasia y estructura funcional de la empresa.
Estas conductas nos sitúan casi 30 años atrás, cuando en el año 1995 el legislador introdujo la ley de prevención de riesgos laborales, momento en el que algunas empresas optaron por copiar el plan de seguridad y salud de otra empresa y simplemente cambiaban el nombre de le empresa.
Por suerte parece que son pocos los empresarios que actúan de esta manera en la prevención de riesgos penales, ya que su incumplimiento es fácilmente detectable con una simple lectura del plan copiado, al encontrarnos con riesgos efectivamente existentes no identificados, medidas por ello no implementadas o gazapos en la redacción del documento que apuntan claramente a otra empresa con una actividad marcadamente diferente, entre otros.
En resumen, un programa de Compliance penal bien hecho y una correcta implementación de medidas de prevención y control son elementos que aportan seguridad jurídica a la empresa, al mismo tiempo que pueden servir para atajar conductas de empleados desleales hasta el momento no identificadas.